Ciudad de México, octubre, 2020
El pasado 27 de marzo de 2020 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma a Norma Oficial Mexicana 051-SCFI/SSA1-2010 respecto de las “Especificaciones Generales de Etiquetado para Alimentos y Bebidas No Alcohólicas Preenvasados – Información Comercial y Sanitaria” (En lo sucesivo la NOM-051), misma que tiene por objeto, entre otros, señalar:
«la información sanitaria y comercial que deberán contener los etiquetados de productos preenvasados, ya sean de fabricación nacional o extranjera, que se comercialicen dentro de México, entendiendo como estos a aquellos alimentos y bebidas no alcohólicas que se encuentran ya empaquetados al momento de compra por parte del consumidor final, por lo cual no le son aplicables a los que se venden a granel o que sean envasados en el punto de venta ni a los productos preenvasados que estén sujetos a alguna Norma Oficial Mexicana (“NOM”) específica o a otros ordenamientos que excluyan a la Reforma.»
Estas reformas, que en la superficie parecieran no afectar directamente a los titulares de derechos de propiedad intelectual, suponen de fondo un reto considerable para ellos cuando se le analiza a mayor detalle. Comencemos por señalar que la reforma a la NOM-051 es particularmente relevante porque incluye cambios relacionados con la prohibición de:
- Incluir de cualquier forma que el producto, su uso, ingredientes o cualquier otra característica esté recomendada o respaldada por sociedades o asociaciones profesionales;
- Indicar que un producto esté exento de la declaración de los sellos anteriores; e
- Incluir personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascota, elementos interactivos -tales como juegos visual-espacial o descargas digitales- dirigidos a niños que inciten, promuevan o fomenten el consumo, compra o elección de productos con exceso de nutrimentos críticos o con edulcorantes.
En este contexto, la Secretaría de Salud propuso modificaciones que limitan dos aspectos relevantes de los derechos de propiedad intelectual, específicamente el uso y la exclusividad de titulares, principalmente empresas, que usan personajes o diseños para promover sus productos, sea que los tengan protegidos como marcas o derechos de autor. Así, consideramos que la NOM-051 se expidió sin realizar un análisis adecuado en este tema conforme a las siguientes consideraciones:
- Los Derechos de Propiedad Intelectual (marcas y derechos de autor) además de ser derechos humanos, constituyen derechos exclusivos que no pueden ser limitados y afectados por una norma secundaria, no obstante que ésta tenga como propósito el cuidado de la salud.
- Dicha NOM viola Leyes Federales de Propiedad Industrial y de Derechos de Autor, toda vez que perjudica a sus titulares, limitando su derecho de uso, libre competencia y ejercicio de sus derechos de exclusividad.
- Asimismo, en nuestra consideración, las restricciones señaladas en la NOM-051 son ilegales, debido a que el Gobierno no ha proporcionado evidencia que demuestre que éstas restricciones contribuyen a alcanzar el objetivo de la norma – correlacionada con la Ley General de Salud-, es decir, el hecho de que se sustraiga las marcas de diseño o personajes, no asegura que los consumidores dejen de adquirir productos y se desincentive el sobreconsumo y, por ende, se combata el sobrepeso.
- La NOM vulnera acuerdos comerciales a los cuales México se ha obligado al crear obstáculos innecesarios e inapropiados al comercio; es decir, solicitar más requisitos en el etiquetado y restringir el uso de marcas de diseño en los productos.1
- Antes de implementar este tipo de obstáculos y restricciones, el Gobierno debe reconocer la importancia de la implementación de una política pública encaminada a la educación de los gobernados para que ellos sean los que decidan qué productos consumir.
- Asimismo, México ha suscrito el T-MEC (mismo que entró en vigor el 01 de julio de 2020), en el cual opera un apartado de coherencia y cooperación que evita cargas regulatorias innecesarias y ello también le será aplicada a la NOM de mérito. Las modificaciones van encaminadas a una práctica que se conoce como empaquetado genérico lo cual conlleva a que los consumidores no podrán diferenciar determinados productos.
Los anteriores argumentos, obviamente son resumen de los diversos elementos legales que se tienen para combatir, si se decidiese, dicha NOM, como profesionales del derecho debemos plantear una defensa de la propiedad intelectual de nuestros clientes mediante la interposición de medidas contundentes y eficaces, en particular la promoción de un Juicio de Amparo Indirecto, lo anterior, toda vez que claramente se comete una violación al párrafo décimo del artículo 28 de nuestra Carta Magna, y con ello se vulnera también el derecho a la libre competencia.
En este contexto, la propia legislación señala que dicho amparo puede promoverse en contra de una norma general (como en el caso resulta ser la NOM-051), por su sola entrada en vigor o con motivo del primer acto de aplicación. En este tenor, la mencionada norma establece que dicha reforma entrará en vigor en su apartado relativo a etiquetado frontal, el 1 de octubre 2020, por lo que la promoción del Juicio de Amparo para combatir esta parte de la reforma tendría que realizarse antes del 11 de noviembre del 2020.
A mayor razón, toda vez que dentro de su PRIMER transitorio la propia norma señala que el resto de las modificaciones (incluido lo referente al uso de estos personajes, dibujos, etcétera), entrarán en vigor el 01 de abril de 2021, se pudiera concluir de origen que se podría plantear un amparo indirecto en contra de esta parte en específico hasta el 13 de mayo de 2021.
En este tenor, en caso de que únicamente se alegara como inconstitucional y violatoria de derechos humanos esta parte específica de la NOM 051, podríamos coincidir con este segundo planteamiento, pues existen incluso criterios sostenidos por nuestros máximos Tribunales en los que se explica perfectamente que la promoción de un Juicio de Amparo durante la “vacatio legis” resulta improcedente porque no se acredita el interés jurídico toda vez que la norma no está surtiendo aún efectos.
En suma, la NOM-051 sí impacta de manera negativa los derechos de propiedad intelectual de diversos titulares, y tomando en consideración que en muchos casos los derechos de autor y marca que se involucran mediante las imágenes, personajes de dibujo o de caracterización y sus similares pudieran ser incluso más distintivos e identificables por parte de los consumidores que los nombres de los productos, no se espera por parte de dichos titulares más que una férrea defensa de sus activos intangibles en el plano legal, aunque de frente tendremos un discurso justificando la defensa de la salud pública, que lamentablemente es un problema serio en nuestro país.
[1] El propio gobierno mexicano planteó preocupaciones similares en el Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) cuando Chile notó que pondría en marcha su sistema de señales de alto en 2013. El gobierno señaló entonces que el sistema chileno divergió del consenso mundial establecido en el Codex Alimentarius, y que el sistema carecía de aparente apoyo científico o técnico para justificar su uso. Los fabricantes están de acuerdo en que estas preocupaciones están bien fundadas.
Como el gobierno creía correctamente entonces, sistemas como el modelo chileno crean un marco excesivamente simplísimo que crea barreras al comercio sin considerar plenamente la gama de nutrientes y características que pueden contribuir a la obesidad o marcos de referencias del mundo real para su consumo.
