A inicios de este año se presentó una situación que desafortunadamente afectaría la vida tal y como la conocíamos. La llegada del virus SARS-CoV2, o coronavirus denominado COVID-19, representó un reto no sólo para el sector salud, sino también para la forma “tradicional” de interactuar de las personas que hasta ese momento conocíamos, en todos los sectores.
A la par de la crisis sanitaria se presentó la crisis económica, afectando, en consecuencia, al sector transaccional. En tan sólo el primer trimestre del 2020, de acuerdo con información proporcionada por la plataforma Transactional Track Record (TTR), el número de fusiones y adquisiciones, así como de operaciones de capital privado disminuyó en México en un 25% en comparación del año pasado durante el mismo periodo.
Independientemente de la incertidumbre y el desconocimiento de la forma en la que la situación actual afectará las formas de valuación de las empresas, la tendencia actual gira en torno al desconfinamiento gradual, la reapertura de los mercados y, en consecuencia, una posible reactivación económica; esperando que dicha situación tenga un impacto positivo dentro del sector transaccional. Sin embargo, ésto no podrá ocurrir bajo los términos o prácticas que existían previamente a la pandemia, pues todo deberá desarrollarse dentro de la denominada “nueva normalidad”.
Cualquier sector que pretenda funcionar de forma correcta bajo la nueva normalidad encontrará obstáculos o retos que superar; el sector transaccional no será la excepción, pues el mismo se basa primordialmente en la interacción “cara a cara”. Ante esta situación cabe preguntarse ¿Cuáles son los retos y posibles soluciones que el sector transaccional encontrará ante la nueva normalidad, específicamente por lo que respecta a la negociación y celebración de las transacciones?
Todas las transacciones comprendidas dentro del rubro de fusiones y adquisiciones (“M&A”) típicamente comienzan con una reunión inicial con el cliente interesado (kick-off meeting), en donde el mismo da a conocer sus intenciones y las características de la operación que intenta concretar. Como bien sabemos las personas que estamos habituados las transacciones de M&A, este tipo de reuniones, que hasta inicios de este año eran presenciales, suelen incluir a muchas personas que desean conocer cómo se desarrollará la operación correspondiente, dando lugar a reuniones con un quórum considerable en donde se discutirán diversos temas. En estas reuniones podemos encontrar un primer obstáculo, pues las mismas definitivamente ya no son una opción en la nueva normalidad debido al riesgo que representan por la aglomeración de personas. Este es un obstáculo relativamente fácil de superar, pues existen aplicaciones como Zoom, Microsoft Teams, Skype, entre muchas otras, que facilitan la interacción y/o comunicación de las personas a distancia, aunque las limitaciones propias de las plataformas imponen restricciones a la interacción directa entre los participantes.
Además de la junta inicial, durante el desarrollo de la transacción resulta necesario celebrar varias juntas de negociación. Tomando en cuenta los mismos argumentos expuestos en el párrafo anterior, las mismas ya no se podrán llevar a cabo de forma presencial y deberá ser necesario recurrir a aplicaciones como Zoom o Microsoft Teams.
Actualmente dichas aplicaciones presentan varios obstáculos que perjudican su utilidad para los fines que nos interesan. Por un lado, estas aplicaciones no cuentan con filtros efectivos de seguridad para acceder a las conferencias, por lo que resultaría sencillo que alguien se haga pasar por otra persona simplemente cambiando su nombre de usuario, pudiendo enterarse así de información confidencial. También ya se han presentado casos en donde cuentas externas a las reuniones virtuales ingresan a las mismas y suben imágenes vulgares o videos que no tienen relación con la reunión. Es importante buscar soluciones a estos problemas para que dichas aplicaciones sean una opción viable y segura dentro del sector transaccional; sin duda, será necesario que se desarrollen métodos de seguridad para que las mismas se puedan utilizar sin que esto represente un riesgo tanto para las partes involucradas en la transacción, como para la confidencialidad de la información que se maneja.
Adicional a los problemas descritos en el párrafo anterior, otro punto importante a considerar al momento de utilizar plataformas digitales para sostener conferencias, es la forma en la que la reunión se desarrollará. Será importante que, previo a la reunión, se establezcan reglas para poder participar en la misma, algún sistema de turnos, obligación de silenciar el micrófono para las personas que no tengan la palabra e, incluso, la posibilidad de incluir un moderador que establezca el orden dentro de la reunión.
No sólo las juntas presenciales entre clientes y abogados deberán de modificarse ante la nueva normalidad. Los famosos cierres de las operaciones transaccionales (closing) también deberán operar de manera distinta a cómo se venían manejando. Será necesario buscar opciones que puedan sustituir una sala de juntas llena de personas firmando los documentos de una operación.
La posibilidad de utilizar firmas electrónicas en los documentos en lugar de firmas autógrafas pareciera una solución bastante útil para estos casos. No es novedad que en todas las operaciones dentro del sector transaccional existe desconfianza hacia la otra parte involucrada, razón por la cual, lo recomendable sería utilizar firmas electrónicas avanzadas; es decir, “el conjunto de datos y caracteres que permite la identificación del firmante, que ha sido creada por medios electrónicos bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos, la cual produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa”[1]. Actualmente, dentro del sistema jurídico mexicano, el uso de la firma electrónica está previsto, con algunas limitaciones, en distintos ordenamientos como en el Título Segundo del Código de Comerico y la Ley de Firma Electrónica Avanzada, publicada en enero del 2012; incluso, el Código Federal de Procedimientos Civiles ofrece reglas de valoración para los documentos electrónicos en su artículo 210-A.
Al utilizar una firma electrónica avanzada en contratos entre partículares se facilitaría su celebración sin necesidad de la presencia física de las partes y sin duda sería una solución que además de práctica, brindaría mayor seguridad jurídica a los involucrados. Cabe mencionar que, al utilizar aplicaciones y servicios relacionados con este tema, es importante verificar que los mismos cumplan con los requisitos señalados tanto en el Capítulo Tercero del Título Segundo del Código de Comercio, así como en la Norma Oficial Mexicana NOM-151-SCFI-2016.
Otra opción que tal vez no sea tan segura como la anterior, pero que sin duda facilitaría la práctica de cierres a distancia, es que, previo al cierre, las partes acuerden que los documentos se firmarán con firma autógrafa entregada a la otra vía PDF a través de los correos electrónicos que las partes acuerden y conforme (i) al procedimiento ahí acordado, con el fin de autentificar el mensaje de datos correspondiente; y, (ii) las disposiciones legales aplicables establecidas en el título segundo del Código de Comercio.
Una pregunta importante que valdría la pena tomar en consideración después o a la par de este análisis es ¿Sería conveniente utilizar la firma electrónica en absolutamente todos los documentos comprendidos dentro de la operación, como lo son títulos de crédito o instrumentos públicos (escrituras y pólizas)? Y si es así, surgen otras preguntas como ¿El utilizar firma electrónica en los títulos de crédito, violaría las características y reglas a las cuales se sujetan los mismos? y ¿Se debería considerar una reforma a todo el sistema notarial y de correduría pública para modernizarlo? Sin duda el análisis para la formulación de una respuesta a esas preguntas iría más allá de los fines del presente artículo, pero sí será importante identificar cómo la necesidad de funcionar dentro de la nueva normalidad puede llegar a modificar de forma positiva la forma en la que venía funcionando el sector transaccional.
El hablar de la posibilidad de que existan cierres sin la presencia física de las partes, nos obliga a tomar en consideración otros aspectos de la operación que se verían modificados si se lleva a cabo el cierre a distancia. Generalmente, cuando ocurre un cierre presencial y dependiendo de la operación de que se trate, es ahí mismo en donde las partes intercambian activos, títulos de crédito, certificados, entre otros. Si el cierre es a distancia será importante pactar la forma de cumplir con las obligaciones de entrega de dichos documentos y ser cuidadosos en específicar a partir de qué momento las partes se considerarán poseedoras de los mismos, puesto que las partes ya no estarán en posibilidad de recibir los documentos de forma inmediata, como ocurriría en un cierre presencial. Se pueden considerar otras opciones como que las partes acuerden la entrega, previa al cierre, de dichos documentos al abogado de la parte que debe de recibirlos; obligándose éste, mediante la firma de un contrato, a no entregar los mencionados documentos hasta que la operación haya concluido; situación similar a la que se desarrolla en el siguiente párrafo.
Es muy común en las operaciones dentro del sector transaccional que al momento del cierre las partes esperen en la sala de juntas a que el dinero de la operación se fondee en la o las cuentas respectivas. Dentro de la nueva normalidad no es viable pensar que un grupo grande de personas se encuentre reunida por varias horas esperando el desembolso del dinero por alguna de las partes; es por eso que resultará necesario considerar opciones que brinden seguridad a las partes y eviten este tipo de situaciones. Una opción viable es la celebración de un Escrow Agreement, para que de esta forma sea un tercero el encargado de entregar el dinero una vez que se cumplan o satisfagan determinadas condiciones previamente acordadas entre las partes y, en caso contrario, devolverlo en caso de algún incumplimiento. Incluso, previo a la pandemia, ya era cada vez más común ver Escrow Agreements dentro de las transacciones, debido a la seguridad que el mismo otorga a las partes participantes, lo que nos hace confirmar la utilidad de esta figura jurídica dentro de las transacciones.
Una vez que se firman los documentos de la operación, el asunto no termina ahí; en la mayoría de los casos resulta necesario cumplir con diversas obligaciones “post-cierre” como la presentación de avisos, documentos, notificaciones, entre otros, ante distintas autoridades. En muchas ocasiones estos trámites necesitan ser presenciales ante la oficialía de partes de la autoridad correspondiente. Frente a la nueva normalidad esto representa un reto más, ya que la necesidad de evitar contacto físico entre las personas implica buscar una nueva manera de cumplir con todas las obligaciones “post-cierre” de una forma eficiente, oportuna y que no ponga en riesgo la salud e integridad de las partes involucradas, incluyendo a los abogados que participaron en la operación. Como en la mayoría de las situaciones, una solución no sólo útil sino también práctica será utilizar plataformas digitales que cuenten con sistemas avanzados de seguridad para presentar todos los avisos o notificaciones correspondientes.
Frente a la emergencia sanitaria por el COVID-19 algunas autoridades como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores han implementado medidas administrativas que permiten la presentación de documentos y avisos a través de medios electrónicos[2], sin embargo, lo importante sería que todas las autoridades o, por lo menos la mayoría, lo permitiera y esta práctica se vuelva algo permanente.
Como se puede observar, existen muchas situaciones o prácticas que deberán modificarse y sustituirse por alternativas mucho más modernas si queremos que el sector transaccional siga funcionando y creciendo durante y después de la pandemia. A decir verdad, dentro de las ventajas que nos ha traído la nueva normalidad es que nos ha llevado a buscar o diseñar nuevas prácticas o medidas frente a las viejas prácticas que resultan anticuadas, tediosas y, en muchas ocasiones, poco prácticas para poder llevar a cabo las operaciones. Es importante además aprovechar y beneficiarnos de las tecnologías con las que actualmente contamos.
Todo lo anterior debe de entenderse bajo la idea de que se necesitará regulación uniforme y eficaz, por parte de muchos sectores, para que la práctica transaccional pueda funcionar de forma correcta y lograr que la nueva normalidad, en lugar de perjudicar al sector transaccional, lo favorezca y lo vuelva mucho más práctico, generando así mayor confianza para todos sus participantes.
[1] Artículo 2 de la Ley de Firma Electrónica Avanzada
[2] Véase “ACUERDO por el que se establecen las medidas administrativas para la continuidad de las actividades de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en la atención de los asuntos que se tramitan ante ésta, durante la contingencia sanitaria provocada por el COVID-19” Publicado el 15 de julio de 2020 en el Diario Oficial de la Federación.
